นอกจากนี้ คดีนี้โจทก์คือบริษัทไมโครซอฟ เป็นโจทก์ยื่นฟ้องเอง จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลย หากข้อเท็จจริงเปลี่ยนไปว่า โจทก์ไปแจ้งความและให้ทางพนักงานสอบสวนดำเนินการตามขั้นตอนแล้วจะเป็นอย่างไร
ฎีกานี้ แม้ศาลฎีกายกฟ้องจำเลยก็ตาม แต่มีหมายเหตุท้ายฎีกาที่น่าสนใจมากๆ
_________________________________
หมายเหตุ ศาลฎีกาได้เคยวินิจฉัยเป็นบรรทัดฐานมาโดยตลอดว่า ผู้ได้รับความเสียหายโดยพฤตินัย หากมีส่วนร่วมในการกระทำความผิด ยินยอมให้มีการกระทำความผิดหรือพัวพันในการกระทำความผิดแล้วย่อมไม่ใช่ผู้เสียหายโดยนิตินัย คำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้เป็นอีกตัวอย่างหนึ่งของการที่ผู้เสียหายโดยพฤตินัยมีส่วนร่วมในการกระทำความผิดดังที่ศาลฎีกากล่าวว่า "การที่ผู้กระทำความผิดด้วยการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อและแจกจ่ายตามฟ้องนั้นเกิดขึ้นเนื่องจากการล่อซื้อของนายสตีเฟ่นซึ่งได้รับจ้างให้ล่อซื้อจากโจทก์เท่ากับโจทก์เป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดดังกล่าวขึ้น โจทก์ย่อมไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้"
มีข้อสังเกตว่าหากผู้เสียหายหรือตัวแทนมิได้ดำเนินการไปล่อซื้อเองแต่ไปร้องทุกข์ให้พนักงานสอบสวนดำเนินคดีให้ หากพนักงานสอบสวนแสวงหาพยานหลักฐานในการดำเนินคดีแก่ผู้กระทำความผิดด้วยวิธีการอย่างเดียวกับที่โจทก์ในคดีนี้กระทำทุกอย่าง ปัญหาว่าจะมีผลในทางกฎหมายอย่างไร การล่อให้กระทำความผิด หรือที่เรียกกันในภาษาอังกฤษว่า"Entrapment" นั้น ศาลฎีกาของสหรัฐอเมริกาเคยตัดสินไว้ว่า คือกรณีที่เจ้าหน้าที่ของรัฐก่อให้บุคคลซึ่งมิได้คิดจะกระทำความผิดนั้น ๆ เกิดความคิดที่จะกระทำนั้น ๆ และได้กระทำความผิดนั้น ๆ ขึ้น ซึ่งผลในทางกฎหมายคือ ถือว่าการกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดเพราะผู้บัญญัติกฎหมายไม่ประสงค์ให้ความผิดนั้น ๆ ครอบคลุมถึงบุคคลที่กระทำเพราะถูกเจ้าหน้าที่ของรัฐกระตุ้นให้กระทำ
หลักสำคัญที่จะถือว่าเป็น Entrapment คือผู้กระทำตั้งใจที่จะกระทำความผิดนั้น ๆ อยู่ก่อนแล้วหรือไม่ หากพร้อมอยู่แล้วก็ไม่เป็นการล่อแม้ว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐจะใช้กลยุทธประการใด ๆ ในการแสวงหาพยานหลักฐานก็ตาม ศาลของสหรัฐอเมริกาได้วินิจฉัยไว้ด้วยว่าจะถือเป็นการล่อได้ ผู้ทำการล่อต้องเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือบุคคลที่เป็นตัวแทนเช่น สายลับของเจ้าหน้าที่ การกระทำของเอกชนคนหนึ่งที่กระตุ้นให้เอกชนอีกคนหนึ่งกระทำความผิดไม่ถือเป็นการล่อ ข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้ใกล้เคียงกับเรื่องEntrapment ตามหลักกฎหมายอเมริกันดังกล่าว เพราะศาลฎีกากล่าวว่า"การทำซ้ำ ตามที่ ได้ล่อซื้อ มิใช่เป็นการทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ" ซึ่งหมายความว่าเพราะไปล่อซื้อจำเลยจึงกระทำผิด(ด้วยการทำซ้ำ) ซึ่งหากไม่ไปล่อซื้อจำเลยก็คงไม่ทำซ้ำ
หากข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้ถือเป็นการ "ล่อให้กระทำความผิด" คำพิพากษาศาลฎีกานี้ก็ถือเป็นบรรทัดฐานได้ว่า ผู้ที่ล่อหรือใช้ผู้อื่นเป็นตัวแทนในการล่อไม่ถือเป็นผู้เสียหายที่จะร้องทุกข์หรือฟ้องร้องผู้กระทำความผิด เว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่า ไม่ใช่การล่อ กล่าวคือมิได้ก่อให้จำเลยกระทำความผิดโดยจำเลยมีเจตนากระทำความผิดอยู่แล้ว "ก่อน" การ "ล่อ"หากพิสูจน์ได้เช่นนั้นก็ถือว่าเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยได้
หากการล่อที่เข้าลักษณะของ Entrapment(กล่าวคือก่อให้ผู้ที่ไม่ได้มีเจตนากระทำความผิดได้ตกลงใจและกระทำความผิดนั้น) กระทำโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือตัวแทนเช่นสายลับ ผลในทางกฎหมายจะเป็นอย่างไรนั้นยังไม่เคยมีคำพิพากษาศาลฎีกาในศาลไทยวินิจฉัยเลย
แต่อย่างไรก็ตามน่าจะใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา ๒๒๖ ถือว่าพยานหลักฐานนั้นได้มาโดยมิชอบซึ่งมีผลคือทำให้พยานหลักฐานนั้น "รับฟังไม่ได้"(Inadmissible) ทั้งนี้เพื่อเป็นการปรามมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ
คดีนี้เป็นคดีอาญาเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. ๒๕๓๗ ซึ่งบริษัทผู้เสียหายนำคดีมาฟ้องเอง ศาลฎีกาพิพากษากลับคำพิพากษาของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางโดยให้ยกฟ้อง เนื่องจากการแสวงหาพยานหลักฐานของโจทก์เกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ของจำเลย โดยใช้วิธีการล่อซื้อตามข้อเท็จจริงที่ปรากฏนั้น เป็นการ"ก่อ" ให้จำเลยกระทำผิดดังกล่าวขึ้น "มิใช่เป็นการกระทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ" โจทก์จึงไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา ๒(๔) และมาตรา ๒๘(๒)
คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้มีประเด็นที่น่าพิจารณา ดังนี้๑. การล่อซื้อ โดยทั่วไปศาลจะไม่รับฟังพยานหลักฐานที่ได้มาด้วยวิธีอันไม่ชอบด้วยกฎหมาย เช่น พยานหลักฐานที่เกิดขึ้นจากการจูงใจ มีคำมั่นสัญญา ขู่เข็ญหลอกลวงหรือโดยมิชอบโดยประการอื่น (ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา ๒๒๖) แต่บางครั้งเจ้าพนักงานตำรวจอาจประสบความยุ่งยากในการแสวงหาหลักฐานในความผิดบางประเภทที่มีการแอบทำการอย่างลี้ลับ เช่นการซื้อขายยาเสพติด หรือของที่ผิดกฎหมายประเภทอื่น เป็นต้น การจับผู้กระทำผิดขณะกระทำผิดพร้อมของกลางนั้นเป็นสิ่งที่ยากลำบาก เจ้าพนักงานตำรวจจึงมักปลอมตัวหรืออาศัยสายลับไปกระทำการล่อซื้อสินค้าที่ผิดกฎหมายนั้นเองเพื่อให้ได้พยานหลักฐานมาดำเนินคดีต่อไป ซึ่งหากการล่อซื้อดังกล่าวมิได้เป็นการใส่ร้ายป้ายสีหรือยัดเยียดความผิดให้จำเลย หรือเป็นฝ่ายใช้อุบายชักชวนให้บุคคลอื่นเกิดความคิดและกระทำผิดขึ้น แต่เป็นการใช้สายลับติดต่อเพื่อหาหลักฐานจับกุมผู้ที่กำลังกระทำผิดอยู่เองแล้วในทางปฏิบัติศาลถือว่าการกระทำดังกล่าวเป็นเพียงวิธีการเพื่อพิสูจน์ความผิดของจำเลย ไม่เป็นการแสวงหาหลักฐานโดยมิชอบ ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน รับฟังโทษจำเลยได้ ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒๒๖(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๕๙/๒๕๔๒) ในทางกลับกัน ถ้าเจ้าพนักงานตำรวจไม่มีเหตุสงสัยว่าผู้ใดกำลังจะกระทำผิดอยู่ใช้อุบายชักชวนให้ผู้นั้นเกิดความคิดและกระทำผิดขึ้นถือว่าเจ้าพนักงานตำรวจเป็นฝ่ายริเริ่มให้มีการกระทำความผิดขึ้นเอง จึงไม่อาจรับฟังพยานหลักฐานเช่นนั้นได้
หลักที่ถือปฏิบัติโดยศาลไทยนี้สอดคล้องกับหลักที่ถือปฏิบัติในต่างประเทศ เช่น ในประเทศสหรัฐอเมริกา ที่อนุญาตให้จำเลยยกข้อต่อสู้ให้พ้นผิดในกรณี "entrapment" หรือการล่อให้กระทำความผิดโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งไปชักจูงหรือกระตุ้นผู้อื่นที่ไม่ได้ตั้งใจกระทำผิดตั้งแต่แรก ให้กระทำความผิดนั้น ๆ เพื่อเจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นจะนำพยานหลักฐานดังกล่าวมาดำเนินคดีกับผู้ที่ถูกล่อ แต่หากจำเลยกระทำความผิดทางอาญานั้น ๆ เป็นปกติอยู่แล้ว(regularlyengageincriminalconduct) หรือตั้งใจหรือพร้อมจะกระทำผิดอยู่แล้ว ก็มิอาจยกเรื่องentrapment มาเป็นข้อต่อสู้ได้ ส่วนในประเทศอังกฤษมีแนวปฏิบัติที่ต่างจากประเทศสหรัฐอเมริกาเนื่องจากโดยปกติศาลอังกฤษจะไม่อนุญาตให้จำเลยยกเรื่อง entrapment มาเป็นข้อต่อสู้ให้พ้นผิดได้ (nodefenceofentrapment)แต่ถ้าพยานหลักฐานใดได้มาโดย entrapment และการรับฟังพยานหลักฐานนั้นจะกระทบต่อความยุติธรรมในคดีแล้วศาลอาจใช้ดุลพินิจไม่รับฟังพยานหลักฐานนั้น ๆ
ผู้บันทึกมีข้อสังเกตเกี่ยวกับการวินิจฉัยในเรื่องการล่อซื้อตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๔๓๐๑/๒๕๔๓ ดังนี้ ๑.๑ กรณีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๔๓๐๑/๒๕๔๓ มิใช่เป็นกรณีที่ศาลไม่รับฟังพยานหลักฐานที่เกิดจากการล่อซื้อ โดยอาศัยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒๒๖ แต่เป็นการที่ศาลวินิจฉัยว่าโจทก์เป็นผู้ก่อให้จำเลยกระทำผิด โจทก์จึงไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒(๔) และมาตรา ๒๘(๒)
เมื่อเปรียบเทียบกับเรื่อง entrapmentdefence ของประเทศสหรัฐอเมริกาแล้ว แม้ว่าเรื่องนี้จะมีการยกฟ้องโดยอาศัยหลักการเดียวกัน คือ ยกฟ้องเนื่องจากมีการชักจูงหรือกระตุ้นจำเลยที่ไม่ได้ตั้งใจกระทำผิดตั้งแต่แรกให้กระทำผิด แต่แนวคำวินิจฉัยตามฎีกานี้ต่างจาก entrapmentdefenceเพราะ ประการแรก กรณีนี้มิใช่เป็นกรณีที่จำเลยยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้แต่ศาลฎีกาหยิบยกขึ้นวินิจฉัยเองเนื่องจากเป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ประการที่สอง หลักในเรื่อง entrapment ของสหรัฐ จะต้องเป็นกรณีที่เจ้าหน้าที่ของรัฐเป็นผู้ล่อซื้อ แต่ในคดีนี้โจทก์ซึ่งเป็นเอกชนดำเนินการให้มีการล่อซื้อ และประการสุดท้ายหลักเกณฑ์เรื่อง entrapmentdefenceมีบัญญัติชัดเจนในกฎหมายสหรัฐ โดยศาลจะยกฟ้องหากมีการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐเข้าเงื่อนไขตามที่กฎหมายกำหนดซึ่งเป็นการวินิจฉัยว่าจำเลยไม่ได้กระทำผิด ส่วนการยกฟ้องของศาลฎีกาในคดีนี้ศาลมิได้วินิจฉัยว่าจำเลยไม่ได้กระทำผิด แต่พิพากษายกฟ้องเนื่องจากโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง
๑.๒ ในการวินิจฉัยว่าการที่จำเลยทำซ้ำงานอันมีลิขสิทธิ์เฉพาะของโจทก์นั้นจะเกิดโดยจำเลยมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อหรือจะเกิดขึ้นเนื่องจากการล่อซื้อของฝ่ายโจทก์นั้น ศาลฎีกาฟังว่าการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์พิพาทลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการล่อซื้อ เป็นการทำซ้ำอันละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์"หลังจาก" วันที่มีการล่อซื้อเพื่อมอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำนั้นให้แก่ผู้ล่อซื้อ จึงมิใช่เป็นการทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ โจทก์จึงเป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดดังกล่าวขึ้น ซึ่งแสดงว่าศาลฎีกาถือช่วงเวลาในการทำซ้ำเป็นหลักสำคัญในการพิจารณาว่าผู้กระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อหรือไม่
ด้วยความเคารพอย่างสูงต่อคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ เห็นว่าในทางปฏิบัติรูปแบบการละเมิดลิขสิทธิ์เกี่ยวกับการจำหน่ายเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ปลอมอาจเป็นไปได้ทั้งสองกรณี กล่าวคือรูปแบบที่ ๑ ซื้อขายเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ประกอบเสร็จแล้วพร้อมติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ปลอม กรณีนี้ผู้ซื้อสามารถรับของไปได้เลย และรูปแบบที่ ๒ ซื้อขายเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ยังประกอบและติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ปลอมยังไม่เสร็จ ผู้ซื้อต้องรอรับของภายหลัง ซึ่งอาจมองได้ว่าฝ่ายโจทก์ในคดีนี้ไปล่อซื้อสินค้าที่มีการประกอบธุรกิจในรูปแบบที่สอง มีข้อน่าคิดว่าหากพิสูจน์ได้ว่าจำเลยประกอบธุรกิจในรูปแบบดังกล่าวเป็นปกติอยู่แล้วช่วงเวลาในการทำซ้ำจะยังเป็นหลักสำคัญในการพิจารณาว่าผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อหรือไม่ เนื่องจากการล่อซื้ออาจเป็นเพียงการไปสุ่มเอาพยานหลักฐานที่เกิดจากการกระทำผิดเป็นปกติอยู่แล้วออกมา แต่มิได้ไปก่อให้ผู้ที่มิได้คิดจะกระทำผิดอยู่ก่อนกระทำความผิดขึ้น อย่างไรก็ตาม แนวคำวินิจฉัยของศาลฎีกาในคดีนี้แสดงให้เห็นว่าแม้ศาลฎีกามิได้ปฏิเสธการแสวงหาพยานหลักฐานด้วยการล่อซื้อโดยเอกชนหากการล่อซื้อนั้นกระทำโดยชอบ แต่ศาลฎีกาก็พิจารณาพยานหลักฐานในส่วนที่เกี่ยวกับการล่อซื้อโดยเอกชนด้วยความระมัดระวังอย่างยิ่งซึ่งนับว่ามีเหตุผลและมีความจำเป็น เพราะการล่อซื้อโดยเอกชนมีเพียงประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒๒๖ กำหนดกรอบเอาไว้ ทั้งไม่ปรากฏแนวบรรทัดฐานของคำพิพากษาศาลฎีกาในเรื่องนี้ขณะที่การล่อซื้อโดยเจ้าพนักงานตำรวจหรือตัวแทนนอกจากจะมีประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒๒๖ กำหนดขอบเขตไว้ ยังอาจมองว่ากฎหมายให้อำนาจทำได้โดยเข้าลักษณะการแสวงหาข้อเท็จจริงและหลักฐานตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา ๒(๑๐) ทั้งยังปรากฏหลักที่ถือปฏิบัติและแนวคำพิพากษาศาลฎีกาสนับสนุนไว้อย่างชัดเจน
๒. สิทธิดำเนินคดีแก่ผู้ละเมิดลิขสิทธิ์ทางแพ่ง มีประเด็นที่น่าสนใจเกี่ยวกับคำวินิจฉัยของศาลฎีกาในตอนต้นเกี่ยวกับสิทธิของโจทก์ในการดำเนินคดีแก่ผู้ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์โดยศาลฎีกากล่าวถึงสิทธิทั้งในทางแพ่งและในทางอาญา พร้อมระบุด้วยว่ามีวิธีพิจารณาคดีและการรับฟังพยานหลักฐานที่แตกต่างกันและเมื่อพิจารณาประกอบกับความเคร่งครัดของศาลฎีกาในการปรับใช้และตีความประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาแล้ว คล้ายกับศาลฎีกาให้ข้อเตือนใจว่าโจทก์ยังมีทางเลือกที่ดีอีกทางหนึ่งในการดำเนินคดีแก่ผู้ละเมิดลิขสิทธิ์โดยอาศัยการเยียวยาทางแพ่ง ซึ่งแม้คำวินิจฉัยของศาลฎีกาในตอนท้ายที่ว่าโจทก์เป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดดังกล่าวขึ้นจึงไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีอาญาได้นั้นอาจกระทบต่อการที่โจทก์ในคดีนี้จะนำคดีไปฟ้องใหม่เป็นคดีแพ่งก็ตามข้อเตือนใจนี้น่าจะทำให้เจ้าของลิขสิทธิ์หรือเจ้าของสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาโดยทั่วไปหันมาพิจารณาทางเลือกในการดำเนินคดีละเมิดสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาเป็นคดีแพ่ง ซึ่งมีวิธีพิจารณาคดีที่ยืดหยุ่นกว่าโดยเฉพาะในส่วนของการแสวงหาพยานหลักฐานที่มีพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. ๒๕๓๙ และข้อกำหนดคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. ๒๕๔๐ กำหนดมาตรการต่าง ๆ ไว้ โดยรวมถึงมาตรการขอให้สืบพยานหลักฐานไว้ก่อนกรณีที่มีเหตุฉุกเฉินซึ่งเจ้าของสิทธิอาจขอให้ศาลมีคำสั่งให้ยึดหรืออายัดเอกสารหรือวัตถุที่จะใช้เป็นพยานหลักฐานได้ แม้ว่ายังไม่มีการฟ้องคดีในกรณีที่มีเหตุฉุกเฉินว่าพยานหลักฐานดังกล่าวจะถูกทำให้เสียหายสูญหาย ทำลาย หรือมีเหตุอื่นใดที่จะทำให้ยากแก่การนำมาสืบในภายหลังได้ (พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาฯ มาตรา ๒๙ และข้อกำหนดคดีทรัพย์สินทางปัญญาฯ ข้อ ๒๐ ถึง ๒๒)
เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์,สุทธิพล ทวีชัยการ
